行政诉讼合法性审查原则下的举证责任分配

行政诉讼合法性审查原则下的举证责任分配

于健

论文提要：                 

理论界对于行政诉讼举证责任的研究多泛泛而谈却忽略合法性审查这一行政诉讼基本原则，本文试以合法性审查这一行政诉讼的基本原则为视角简要论述行政诉讼的举证规则。

以下正文：

一、合法性审查原则与举证责任概述

行政诉讼是作为被管理方的公民、法人和他组织对行使行政权的行政机关作出的行政行为不服而请求法院对被诉具体行政行为进行司法审查。《行政诉讼法》第5条：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”这一条文明确了合法性审查原则，这一原则赋予了司法权对行政权的审查权力，同时将这一审查权限定于对具体行政行为合法性的审查。合法性审查原则是行政诉讼制度得以确立的基石，是行政诉讼一以贯之的一条主线，行政诉讼内部相关制度的设计都以此为基础。由这一基本原则延伸出的以被告对被诉行政行为合法性承担举证责任为主的举证规则是行政诉讼法的核心内容。行政诉讼证据规则的论述浩如烟海，但多是泛泛而谈，或仅仅从行政诉讼的特殊性这一视角展开论述。本文试以合法性审查这一行政诉讼的基本原则为视角简要论述行政诉讼的举证规则。

行政诉讼的举证责任有其特殊性，不同于民事案件的谁主张谁举证，也不同于刑事案件中将证明被告人有罪的责任委于原告即公诉方，而是由被告对被诉行政行为之合法性承担举证责任，原告对诉讼程序的推进承担举证责任。行政诉讼被告人承担的是结果意义上的举证责任，即客观的举证责任或说服责任；行政诉讼原告所承担的举证责任是行为意义上的举证责任，即主观的举证责任或推进责任。

二、合法性审查原则下的举证责任分配

（一）合法性审查原则下的被告举证责任

我国现行法律关于行政诉讼举证责任分配的规定主要集中在《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）、最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释（以下简称《若干解释》）、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《证据规定》）。《行政诉讼法》32条：被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。第43条：人民法院应当在立案之日起5日内，将起诉状副本发送被告。被告应当在收到起诉状副本之日起10日内向人民法院提交作出具体行政行为的有关材料……《证据规定》第6条进一步规定：原告可以提供证明被诉具体行政行为原违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告对被诉具体行政行为合法性的举证责任。以及该规定第1条规定：……被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当在收到起诉状副本之日起10日内，提供拒以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。

因此，在我国，确立了被告在行政诉讼中承担主要举证责任的举证责任分配基本规则。我们尝试从合法性审查原则入手分析被告承担证明被诉行政行为合法的举证责任的原因：

1、法院对被诉行政行为享有司法审查权，法院依职权对行政机关的执法行为进行司法监督，司法监督的对象即是行政机关的行政执法行为。行政机关的执法行为是行政机关运用自己的职权，调查事实，适用法律作出决定的过程。这一过程实际是由行政机关和相对人共同推进的，由收集资料信息、证明、说服、反驳、抗辩和决定等一系列环节构成，是行政执法“先取证，后裁决”这一规则的必然要求。在行政程序中，行政机关行使职权，作出具体行政行为必须坚持“先取证，后裁决”，它要求行政机关在作出具体行政行为前，应当认真调查、充分收集证据，在证据充分，事实清楚的基础上正确适用法律，作出正确的行政行为。行政程序中的证明活动，实际上与行政诉讼举证责任有着内在的关联性，两者之间的关系可以概括为一句话，即行政诉讼举证责任是行政程序证明责任的延续和再现。（1）因此从合法性审查的对象——行政执法程序的证明责任逻辑地推导出来的。

2、法院的司法审查限于合法性的审查，对具体行政行为合法性相关资料的掌握，行政机关有绝对的优势。在行政诉讼中，进行司法审查的核心问题是被诉具体行政行为的合法性，而该具体行政行为是由被告作出的，所以被告对该具体行政行为的证据最为了解。并且在行政程序中，被告行政机关处于主导地位，其行使职权无须征得公民、法人和其他组织同意，所以被告的举证能力较原告强，由被告负主要举证责任是公平原则在行政诉讼中的体现。

    3、合法性审查的最终目的是促进行政机关依法行政，要求被告行政机关承担举证责任可以有效促进行政机关依法行政。要求被告行政机关对被诉具体行政行为合法性承担举证责任，实质上是要求行政机关在行政诉讼程序之前的行政程序中在具有事实根据和法律根据的前提下，作出具体行政行为。否则，其作出的具体行政行为就是违法的，面临着其行为被撤销或者其他否定性法律评价的后果。或许行政诉讼在承载解决法律纠纷的使命外，还承载了监督行政机关依法行政，保护处于弱者地位的相对人，通过行政诉讼程序来平衡行政程序中双方的权利义务关系，以实现权利义务一致性的要求。

（二）合法性审查原则下的原告举证责任

虽然行政诉讼中被告对具体行政行为承担举证责任，但并非意味着原告在任何类型的行政诉讼中不承担任何举证责任。《行政诉讼法》没有对原告的举证责任进行规定，《若干解释》第27条规定：原告对下列事项承担举证责任：（一）证明起诉符合法定条件，但被告认为原告起诉超过法定期限的除外；（二）在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实；（三）在一并提起的行政赔偿诉讼中，证明因受被诉行为侵害而造成损失的事实（四）其他应当由原告承担举证责任的事项。《证据规定》第4条和第5条与《若干解释》的上述规定有所不同，表现在：第一， 《若干解释》规定……在起诉被告不作为的案件中原告应当提供其在行政程序中提出申请的证据材料，《证据规定》增加了下列除外情形：被告依职权主动履行法定职责的；原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能作出合理说明的。……第二，《证据规定》进一步明确了被告认为原告起诉超过法定期限的，由被告承担举证责任。第三，《证据规定》取消了“一并提起的行政赔偿诉讼中”的限制，规定为：在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为所造成的损害事实提供证据。第四，《证据规定》取消了“其他应该由原告承担举证责任的事项”的兜底条款。所以，原告在行政诉讼中提供证据仅限于下列情形：

1、公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料。也就是说，行政执法具有既定力，对具体行政行为的合法性审查不能随意启动，要想通过司法方式审查行政行为的合法性必须满足法律规定的起诉条件，而证明满足起诉条件的证据就理所当然地由原告提供。具体而言就是《行政诉讼法》第41条的规定：提起诉讼应当符合下列条件：（一）原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实根据；（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。因此，为了保证人民法院正确受理案件，起诉人应当提供证据证明他的起诉符合法定起诉条件的相应证据。但就起诉期限问题，如果被告认为原告起诉超过法定期限的，则应由被告承担举证责任。

2、在起诉被告不作为的案件中，原告应提供其在行政程序中曾提出申请的证据材料。但有下列情形的除外：（一）被告依职权主动履行法定职责的；（二）原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能作出合理说明的。被告不作为案件多属依申请的行政行为，以相对人提出申请为前提，没有申请人的申请行政机关不得从事该行为。因此，对依申请的行政行为，既然原告起诉被告不作为，他就应当提供证据证明自己在行政程序中曾向行政机关提出过申请，否则其要求被告履行法定职责就失去了基础。不过，只要原告证明其提出过申请，被告就应当证明其不作为符合法律规定。起诉被告不作为的案件中由原告提供证据的情形仅限于依申请的行政行为，不包括行政机关应该依法主动履行职责没有履行的情形。所以，在该情形下原告无须对是否提出申请的事实承担举证责任，如警察对所看到的正在遭受不法侵害的公民，不依职权进行保护。另外，为了避免在实践中由于行政机关申请登记制度不健全，导致申请人在确实已提出申请，但因行政机关的原因而无法证明曾提出过申请的现象，为此，法律规定了原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由而不能提供相关证据材料但能够作出合理说明的，可以免除原告对提出申请的事实的举证责任。

    3、在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。在行政赔偿诉讼中，原告因被诉具体行政行为遭受损害，是原告主张被告给予赔偿的前提，原告在行政赔偿诉讼中仅对损害已经发生、损害是由具体行政行为造成的承担举证责任，对于造成损害的具体行政行为的合法性问题则应由被告承担举证责任。

（三）合法性审查原则下的法院依职权调查取证

基于我国诉讼制度的职权主义基本模式和法院对行政机关具体行政行为进行合法性审查的法律义务，法院可以依职权调查取证。《行政诉讼法》第34条：人民法院有权要求当事人提供或者补充证据。人民法院有权向有关行政机关、其他组织、公民调取证据。