执行程序中强制拍卖浅析

执行程序中强制拍卖浅析

李皎

论文提要：

拍卖（auction）一词源于拉丁语augere，本意是“增加”，是一种古老又特殊的订立买卖合同的方式。拍卖行产生于古代罗马，是古罗马对世界的一大贡献。所谓拍卖是指以公开竞价的方式，将特定物品或财产权利转让给最高应价者的买卖方式。我国1991年的《民事诉讼法》首次在执行程序的强制执行措施中规定了强制拍卖，首次以立法的形式明确了强制拍卖的法律地位。1997年1月1日开始实施的《拍卖法》也对法院拍卖作出了规定。2012年8月31日，第十一届全国人大常委会第二十八次会议对《民事诉讼法》进行了第二次修正，明确了“被执行人逾期不履行的，人民法院应当拍卖被查封、扣押的财产；不适于拍卖或者当事人双方同意不进行拍卖的，人民法院可以委托有关单位变卖或者自行变卖。”在立法层面上确立了执行程序中处分被执行财产的拍卖优先原则。由此可见，强制拍卖这一特殊的交易方式已经成为人民法院在执行程序中对被执行人的财产进行强制变价处理时的法定首选方式，其目的在于实现申请执行人享有的生效法律文书所确定的债权，处于权利兑现、利益交割的关键环节，属于强制执行法上必备的、基本的程序。于是，如何规范执行程序中的拍卖，保护执行当事人的合法权益，成为法院执行人员面前的一道严峻的课题。笔者试着从执行强制拍卖应注意的几个问题着手，来谈谈自己的认识和看法。

以下正文：

近几年中，强制拍卖作为一种将所查封的债务人财产进行变现的手段，越来越多的适用于法院执行程序中，但是，由于法律规定得不具体，缺乏可操作性，各地在理解和适用上也不尽一致，导致法院拍卖在实践中存在一些问题。笔者仅就强制执行程序中拍卖的理论和实践问题提出一些不成熟的观点，希望能对司法实践起到参考借鉴作用。

一、执行程序中强制拍卖的性质和特点

强制拍卖和任意拍卖是拍卖在法律角度上的一个重要分类，所谓强制拍卖，是指国家机关依照法律规定，将其查封、扣押的标的物进行的拍卖;任意拍卖是指民事法律关系当事人根据本身意愿将其所有的特定标的物进行的拍卖。人民法院在执行案件中，由于被执行人及相关义务人拒不履行生效法律文书确定的义务，而依照法律规定，强制对被执行人的财产进行拍卖，将拍卖所得偿付申请人，这种拍卖就是强制拍卖。

（一）执行程序中强制拍卖的特点

1.实施的强制性。强制拍卖是因为被执行人拒不履行生效法律文书确定的义务而依法对被执行人的财产采取的一种强制处分措施，原产权人即被执行人对被拍卖的财产丧失处分权，拍卖活动是不以被执行人的意志为转移的具有国家强制力的拍卖活动。

2.委托的专有性。强制拍卖只能由人民法院依据已经发生法律效力的法律文书委托拍卖机构进行拍卖，其他任何组织和个人均无权委托。

3.拍卖的法定性。为了确保拍卖活动的公正性、维护被执行人的合法权益，强制拍卖是必须由人民法院依照有关法律、司法解释的规定而进行的一种特殊的拍卖活动。

4.适用法律的多重性。由于人民法院执行的案件有民事、行政、刑事附带民事、仲裁等多种类型，所以执行程序中的拍卖活动除了适用《中华人民共和国拍卖法》以外，还将涉及到适用多种法律、法规和规章。

（二）执行程序中强制拍卖需遵守的基本原则

根据上述执行强制拍卖的特点，我们在实际工作中除了必须严格遵守一般财产拍卖的基本原则外，还应当遵守以下原则:一是人民法院委托原则。只能由对执行标的物具有执行权的人民法院委托拍卖机构进行强制拍卖。二是被拍卖标的物所有权与处分权相分离原则。被强制拍卖的被执行人的财产，必须先由人民法院采取查封、扣押等强制措施，使被执行人失去财产处分权，由人民法院对该财产行使处分权。三是以生效法律文书为依据原则。强制拍卖必须依据已经发生法律效力的法律文书，没有生效或被撤消的法律文书，不能作为拍卖依据。四是有限度拍卖原则。强制拍卖的目的，在于将被执行人的财产通过拍卖变现，以偿还申请执行人的债务。因此，拍卖时要掌握好拍卖后实现的价值应当于执行标的额基本相符，防止出现超额拍卖。

二、执行程序中采取强制拍卖应注意的几个问题

（一）执行强制拍卖适用的条件

强制拍卖虽然是对被执行人的财产进行变现的最佳交易方式，尤其是其严格的程序性能够确保拍卖遵循公开、公平、公正的原则，以保护执行当事人的合法权益，但它并不是唯一的变价方式。在执行工作中在当事人的实体权利处分上，我们充分尊重当事人的真实意思表示。因此，在对被执行人的财产变价问题上，如果申请执行人和被执行人对执行标的物的作价和处理能够协商一致（如以物抵债、协商变卖等），则人民法院应当按当事人达成的处理协议对执行标的物进行处理。只有在当事人不能对执行标的物的处理达成一致意见时，人民法院才能依照法律规定，对已经查封或扣押的被执行人的财产委托拍卖机构进行拍卖。当然，对于无法委托拍卖或不适于拍卖的被执行人的财产，人民法院也可以通过交由有关单位或自行组织变卖的方式进行强制变价处理。

（二）执行强制拍卖标的物的条件

一是拟委托拍卖的标的物必须适于拍卖。首先，必须具备自然属性方面的条件。第一，该标的物的性质必须为特定物而非种类物，不特定便无法实际转移所有权。第二，拟强制拍卖的标的物必须不易损耗。由于强制拍卖必须遵循法定的程序，需要一定的期间，如果拍卖标的物的损耗太快将会造成其性质、形态发生变化，从而影响其价值，导致无法达到通过拍卖变现的目的。如鲜活商品，有可能在拍卖期间腐烂变质，使其经济价值受到损害，象这类物品就不适于拍卖，只能进行变卖处理。其次，必须符合经济属性方面的条件。一方面拍卖标的物必须具有交换价值。即无论是财产还是财产权利，都应当能够以货币衡量其一定的价值。另一方面，拍卖标的物的价值必须相对稳定。只有这样，才能尽量缩小主观评估结果与客观市场行情变化之间的差距，从而确保拍卖取得最佳的经济效益。最后，必须符合法律属性方面的条件。第一，拟强制拍卖的标的物必须无流通障碍。依照《中国人民共和国拍卖法》第七条的规定，法律、行政法规禁止买卖的物品或者财产权利，不得作为拍卖标的。如黄金、未经文物主管部门审批同意拍卖的文物，以及违反《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条、第三十八条、第三十九条规定的不得转让和不具备转让条件的房地产等。第二，拍卖标的物必须无权利瑕疵。人民法院委托拍卖机构进行拍卖的必须是被执行人或相关义务人的财产或财产权利，防止拍卖他人财产、非法财产、争议财产情况的发生。执行强制拍卖的标的物通常可以分为有形财产和无形财产、动产和不动产等，不论财产是何种性质和形式，其权属必须明确、必须属于被执行人或其他义务承担者。通常对于动产以实际占有来确定其权利归属，如果案外人提出异议的我们应当及时进行审查，异议成立的我们应当立即解除查封或扣押，异议不成立的应当裁定予以驳回，并及时委托拍卖机构进行拍卖;不动产及特殊的动产以登记机关的登记来确定其权利归属的，一般不存在案外人异议的问题。

二是强制拍卖的标的物必须是已被人民法院查封或扣押。为了保证强制拍卖的顺利进行，人民法院首先必须对拍卖标的物采取控制性的执行措施，使被执行人丧失对拍卖标的物的处分权，只有这样，才能确保拍卖成交后的拍品完好、顺利的交付买受人。

三是标的物拍卖后实现的价值应当与执行标的基本相符。执行强制拍卖的目的，是为了保护申请执行人的债权。因此，我们执行被执行人的财产，应当以权利人的债权为限，尽可能避免超标的查封和拍卖，损害被执行人的合法权益。当然，在实际执行中要完全达到这一要求的确存在着一定的困难。因此，我们在对被执行人价值较大财产采取强制拍卖前，首先必须对拍卖标的物进行评估，确定合理的保留价，再根据保留价来确定如何拍卖标的物。如果保留价少于执行标的或略大于执行标的，则进行全额拍卖，拍卖所得在清偿申请执行人的债务后如有剩余的，应当返还给被执行人。如果保留价大大超过执行标的，这时我们要根据标的物的不同性质分别处理，是可分物的，应当分开拍卖，一旦拍卖所得价款能够满足执行标的和拍卖费用的，就应当立即停止其余财产的拍卖;是不可分物的则可对该财产进行整体拍卖，拍卖所得在扣除执行标的和拍卖费用后，返还被执行人。另外，人民法院在委托拍卖机构强制拍卖时，对于拍卖标的瑕疵应当如实、及时地告知拍卖人，并责成拍卖人在拍卖公告中予以说明。

（三）强制拍卖保留价的确定

拍卖，根据是否有保留价可以分为有保留价拍卖和无保留价拍卖。保留价又称“底价”，是确定拍卖成交的最低价格，即委托人允许其拍卖标的通过拍卖合法转让变现的价格下限。保留价通常保密，竞买人的最高出价未达到保留价时，拍卖师不得击槌表示成交。一般来说，廉价商品多采用无保留价拍卖，价值高的商品多采用有保留价拍卖;动产有时采用无保留价拍卖，不动产通常采用有保留价拍卖。因此我们在强制拍卖时应当根据上述一般规律确定是否采用保留价的拍卖方式。如果确定采用有保留价的拍卖，则人民法院必须依照最高院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第四十七条的规定，委托有评估资格的评估机构对拍卖标的物进行评估，评估是人民法院委托拍卖机构强制拍卖的必经程序，未经评估人民法院无权确定拍卖保留价。评估报告应当及时送达当事人，当事人对评估报告有异议的，可以申请复核。由于保留价的确定，直接影响到当事人双方的切身利益，事关重大。因此，在确定保留价时，人民法院应当根据最高院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第5条的规定，由三名执行员依据评估结果在认真征求拍卖人和估价人员的意见的基础上，集体研究确定保留价。保留价一旦确定，即具有对抗最高应价的效力，同时，拍卖人在最高应价不达保留价的情况下出售拍卖标的物的行为无效，由此造成的损失由拍卖人承担。至于拍卖未能成交如何处理？笔者认为，应当参照最高人民法院《关于冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的规定》第十三条的规定，即第一次拍卖最高应价未达保留价时，应当继续进行拍卖，每次拍卖的保留价应当不低于前次保留价的90%。经三次拍卖仍不能成交时，人民法院应当将拍卖的标的物按第三次拍卖的保留价折价抵偿给债权人。如果债权人不愿接受拍卖标的物的，则应退给被执行人，人民法院不再执行该财产。

（四）执行强制拍卖对优先权的保护

优先权主要有优先受偿权和优先购买权，我们在强制拍卖被执行人或相关义务人的财产和财产权利时必须保护相关人的优先权。优先受偿权，是指根据法律规定或当事人的约定，在债务人不履行债务时，债权人即取得从债务人的财产或财产权利折价或拍卖、变卖所得价款中优先受偿的权利。通常，对拍卖标的物具有优先受偿权的情况主要有担保物权的优先受偿权、建筑工程价款优先受偿权等。对于有法定优先权或设定了优先受偿权的被执行人的财产或财产权利，人民法院仍然可以依法强制拍卖，优先权人无权阻止，但拍卖所得价款必须优先受偿于优先权人，多余部分才能清偿申请执行人的债权。

优先购买权，是根据法律规定或当事人的约定，在同等条件下某一民事主体对特定财产享有的优先购买的权利。通常，优先购买权有财产共有人的优先购买权、房屋租赁人对出租房屋的优先购买权、有限责任公司股东对本公司股权的优先购买权等。在强制拍卖过程中，如果出现案外人在拍卖标的物上享有优先购买权的情况，则人民法院首先应责成拍卖机构在拍卖公告中声明被执行人的财产上存在优先购买权的情况，同时应通知优先购买权人，告知其应参加拍卖。优先购买权人在拍卖前未在拍卖机构登记竞买的，视为放弃优先购买权。如果优先购买权人参加竞买的，可以在拍卖现场适时表示以某一最高价接受，如无人进一步出更高价，则卖给优先购买权人;但如有更高出价，而优先购买权人不再表示接受的，则拍归最高出价者。如同一拍卖标的上有多个优先购买权人同时表示以最高出价接受的，可在其间再进行竞价，或由其自行协商确定买受人。

（五）买受人违约如何处理

依照《中华人民共和国拍卖法》第三十九条的规定，买受人应当按照约定支付拍卖标的的价款，未按照约定支付价款的，应当承担违约责任，或者由拍卖人征得委托人的同意，将拍卖标的再行拍卖。拍卖标的再行拍卖的，原买受人应当支付第一次拍卖中本人及委托人应当支付的佣金。再行拍卖的价款低于原拍卖价款的，原买受人应当补足差额。在实务中，对于价高财产的拍卖，拍卖人为了保障成交率往往和竞买人约定，由竞买人预先交纳一定数额的保证金，如果竞买人拍得标的物，则保证金冲抵价款，如果买受人违约，则保证金不予退还。那么对于保证金应当如何处理呢？笔者认为，人民法院与拍卖机构因依法拍卖被执行人的财产而产生的法律关系，其实质为委托合同关系。保证金是受托人即拍卖机构在完成人民法院委托其处理的拍卖事务过程中，因买受人违约而取得的财产。根据《中华人民共和国合同法》第四百零四条的规定，拍卖人应当将此财产转交委托人即人民法院。由于拍卖人根据《中华人民共和国拍卖法》的规定，享有在拍卖成交后依法收取佣金的权利，因此，如果买受人违约，拍卖人可从保证金中直接扣除竞买人和委托人应当支付的佣金，但超出应当收取的佣金部分拍卖人无权主张权利，应转交委托人（一般为财产所有权人）所有。由于执行强制拍卖中作为委托人的人民法院并非是拍卖财产真正的所有权人，所以，人民法院应当将此作为被执行人的财产执行给申请执行人。至于买受人的违约责任如何追究问题，笔者认为，虽然，人民法院委托拍卖机构强制拍卖的行为，虽然不完全等同于普通民商事法律关系中的委托拍卖活动，具有国家强制性，但其强制性主要是体现在对被执行人财产的强制处分上，人民法院在拍卖活动中与拍卖人、买受人之间形成的法律关系仍然为委托买卖合同关系。因此，如果买受人拒不承担违约责任，人民法院和拍卖机构均有权依照《中华人民共和国合同法》的有关规定向买受人提起诉讼，但不能直接追加买受人为被执行人。

（六）拍卖成交后，发生执行回转如何处理

拍卖成交后，作为拍品的动产已经交付买受人，不动产也办理了产权转让登记，但由于作为强制拍卖依据的生效法律文书被依法撤消，人民法院在执行回转时，是否可以否定拍卖成交的效力，责令买受人返还拍卖财产呢？大多数人认为，买受人为善意取得，其所有权应当受到保护，当发生执行回转时，买受人不负返还拍卖标的物之义务。对于上述观点，笔者并不完全赞同。笔者认为，拍卖成交后，如果发生执行回转，买受人虽然不负返还拍卖标的物的义务，其理由并非为善意取得，而是依有效合同合法取得。理由为:（1）买受人通过拍卖竞价取得拍卖标的物的所有权，其主观上虽然是善意的，并支付了相应的对价，但并不构成善意取得。因为，善意取得作为一种物权取得制度，其成立必须具备必要的条件，买受人的主观善意、支付对价只是其中的一个条件之一，除此以外，还需其他条件，如善意取得的标的物必须为动产;让与人须为动产的占有者且无转移动产所有权的权利等。在执行强制拍卖中，强制拍卖的被执行人的财产不仅有动产，而且还有不动产，对于不动产根本不生善意取得的问题;对于动产，作为让与人的人民法院虽然并非为动产的占有者，但根据法律的规定，人民法院又具有强制转移动产所有权的权利，所以也不符合善意取得的条件。因此，买受人通过拍卖竞价取得拍卖标的物的所有权，不适用善意取得制度。（2）善意取得，一般为依据效力待定的合同取得，无效或有效合同均不生善意取得问题。在执行强制拍卖过程中，由于人民法院因依法享有委托拍卖机构强制处分被执行人财产的权利，而买受人基于对法律的确信，自愿参加拍卖竞价取得拍品的所有权，因此买卖合同合法有效。即使执行依据被依法撤消，人民法院应当遵守《合同法》的规定，无权要求撤消委托买卖合同并要求买受人返还拍卖标的物，原拍卖成交依然合法有效。据此，笔者认为，在拍卖成交后，如果发生执行回转的情况，我们应当依照最高院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第一百零九条、第一百一十条的规定，责令申请执行人返还通过拍卖取得的受偿款及由此产生的孳息，拒不返还的则强制执行，而不能再要求买受人返还通过拍卖取得的财产。

三、执行程序中强制拍卖的效力

强制拍卖的法律效果，应依公法行为之原则，确定拍卖的法律效果。

（一）拍定人原始取得拍卖物的所有权

拍定人是因民事执行行为，由执行法院原始的、直接的给予其拍卖物所有权，是基于强制拍卖之公信力效果，故拍定人依据执行法院之成交确认裁定，直接原始的取得拍卖物所有权。基于民事执行的程序安定性，绝对有在法律上进行特别保护的必要。当然原权利人可以不当得利或者侵权向债权人、债务人行使民法上损害赔偿请求权，对于执行法院的故意违法执行措施，致使案外人失去拍定物的所有权的，案外人可依国家赔偿法向执行法院请求赔偿，维护合法权益。

（二）强制拍卖均未能成交，不动产可否进行第二次变卖

执行法院对某一处房产在三次拍卖流拍后变卖未有买受人买受该房产，申请执行人也不接受以物抵债。后有买受人向法院明确表示，愿意以第三次拍卖的底价买受该房产。则执行法院可否进行第二次变卖？笔者认为，在一定条件限制下，若有买受人向法院明确表示愿意以第三次拍卖保留价买受被执行财产，则可以进行第二次变卖。首先，第二次变卖无损于当事人的合法权益。在有买受人明确表示愿意购买被执行财产的情况下，法院启动第二次变卖程序，有利于债权人权利的实现，变卖成交后使被执行人及时清偿了相应部分的债务，避免其所欠债务继续计算利息、罚息。其次，《拍卖规定》第二十八条规定变卖未果后，“应当解除查封、冻结，将该财产退还被执行人，但对该财产可以采取其他执行措施的除外”，其出发点仍然是最大限度的实现债权人的权利，退还被执行人并不意味着法院不能对该财产采取任何执行措施。如第二次变卖能成交，既节省了有限的司法资源，提高了执行效率，也减轻了当事人的讼累。再次，第二次变卖并非毫无限制。笔者认为，第二次变卖既要考虑到应给当事人寻求买受人的时间，又要防止出现随意启动，不受任何限制。时间上须在评估报告有效期内，有买受人明确表示愿意购买被执行财产。变卖价格上，仍不得低于第三次拍卖的保留价，防止出现价低贱买，损害被执行人的利益。