胡xx、胡xx、范xx诉淄博市临淄区人民政府稷下街道办事处政府信息公开案

胡xx、胡xx、范xx诉淄博市临淄区人民政府稷下街道办事处政府信息公开案

 （信息公开主体）

（一）首部

1.判决书字号

一审判决书：山东省bet365官方网站（2016）鲁0305行初24号判决书。

二审判决书：山东省淄博市中级人民法院（2016）鲁03行终212号判决书。

2.案由：政府信息公开。

3.诉讼双方

原告：胡xx，男，1964年10月3日出生，汉族，农民，现住淄博市临淄区稷下街道办事处xx村。

原告：胡xx，男，1963年2月7日出生，汉族，农民，现住淄博市临淄区稷下街道办事处xx村。

原告范xx，女，1981年11月16日出生，汉族，农民，现住淄博市临淄区稷下街道办事处xx村。

共同委托代理人（一、二审）：谭深杰，北京在明律师事务所律师。

被告：淄博市临淄区人民政府稷下街道办事处。住所地：淄博市临淄区齐兴路126号。

法定代表人：王林，主任。

委托代理人（一、二审）：王磊，山东联亨律师事务所律师。

委托代理人（一审）：张旺，山东联亨律师事务所律师。

4.审级:二审。

5.审判机关和审判组织

一审法院:山东省bet365官方网站。

合议庭组成人员：审判长：高飞；审判员：于洪美；人民陪审员：张雪。

二审法院：山东省淄博市中级人民法院。

合议庭组成人员：审判长：商利群；审判员：卢长普、信德峰。

6.审结时间

一审审结时间：2016年6月20日。

二审审结时间：2016年8月30日。

(二)一审情况

1.一审诉辩主张

（1）被诉具体行政行为

被告淄博市临淄区人民政府稷下街道办事处于2015年12月16日作出《关于胡xx、胡xx、范xx三人信息公开申请的答复》，答复称原告胡xx、胡xx、范xx申请公开的事项不属于被告职责范围，无法向其公开。

（2）原告诉称

原告胡xx、胡xx、范xx诉称，2015年11月原告向被告提交了政府信息公开申请表，要求被告依法公开：“稷下街道xx村胡金龙成立的东方龙滤清器有限公司、淄博康华农业发展有限公司占地向xx村委会所缴纳的土地使用费用”。被告作出《关于胡xx、胡xx、范xx三人信息公开申请的答复》，变相不向原告进行公开。截至原告起诉之日，被告一直未向原告公开上述信息，早已超过信息公开条例所规定的法定时间，被告的严重违法行为侵害了原告的合法权益。为此，原告提起诉讼，请求撤销被告作出的《关于胡xx、胡xx、范xx三人信息公开申请的答复》，责令其履行法定职责，依法公开并书面答复。

（3）被告辩称

被告淄博市临淄区人民政府稷下街道办事处辩称，被告作出答复合法，原告申请的上述信息不属于被告的职责范围，无法向原告公开，请求驳回原告的诉讼请求。

2.一审事实和证据

山东省bet365官方网站经公开审理查明：原告胡xx、胡xx、范xx系稷下街道办事处xx村村民，于2015年11月6日向被告提出了政府信息公开申请，要求被告公开“稷下街道xx村胡金龙成立的东方龙滤清器有限公司、淄博康华农业发展有限公司占地向xx村委会所缴纳的土地使用费用”。被告于2015年12月16日作出了《关于胡xx、胡xx、范xx三人信息公开申请的答复》，答复称原告申请公开的事项不属于被告职责范围，无法向其公开。原告不服，形成诉讼。

上述事实有下列证据证明：

原告胡xx、胡xx、范xx提交的证据：

（1）村级事务五代理制度，是临淄区组织部、临淄区档案局、临淄区民政局、临淄区农业局联合发文的，证实被告应是2009年开始施行该制度，2015年4月临淄区人民政府又重新发文，该制度要求街道办事处和乡镇政府承担同样责任，街道办事处和乡镇政府辖区内的所有村的资金管理、账务管理、集体资产资源管理、公章管理及档案管理，都由乡镇政府和街道办事处进行代理并对上述管理内容设置台账，归档入卷，原告依据该制度认为被告必然掌握原告申请的信息；

（2）《中华人民共和国政府信息公开条例》第二条，证明被告应当向原告公开其申请的政府信息。

被告淄博市临淄区人民政府稷下街道办事处提交的证据：

（1）2015年12月16日被告作出的《关于胡xx、胡xx、范xx三人信息公开申请的答复》，证明被告对原告的申请依法答复；

（2）政府信息公开答复回执，证明原告已经收到被告的上述答复。

3.一审判案理由      

山东省bet365官方网站经审理认为：被告虽非乡（镇）人民政府，但从临淄区村级事务“五代理”制度规定看，依法对其所辖的区域行使与乡（镇）人民政府相应的管理职能，亦应当承担相应的法律义务，也应当按照《中华人民共和国政府信息公开条例》第十二条的规定履行信息公开职责。依照《中华人民共和国政府信息公开条例》第十二条第（七）项的规定，原告胡xx、胡xx、范xx所申请信息是被告应当主动公开的信息。被告应当履行法定职责，向其辖区内的公民本案原告胡xx、胡xx、范xx公开所申请的信息，并按照《中华人民共和国政府信息公开条例》第二十六条的规定，按照申请人要求的形式予以提供。另根据《中华人民共和国政府信息公开条例》第二十四条第二款的规定，被告应当自收到申请之日起十五个工作日内予以答复。被告于2015年11月6日收到原告胡xx、胡xx、范xx提出的政府信息公开申请，于2015年12月16日作出《关于胡xx、胡xx、范xx三人信息公开申请的答复》，答复的时间已超过法律规定的期限，违反法定程序。综上，被告于2015年12月16日作出的《关于胡xx、胡xx、范xx三人信息公开申请的答复》违反法定程序，应当予以撤销。被告应当履行法定职责，向原告胡xx、胡xx、范xx公开其申请的信息（稷下街道xx村胡金龙成立的东方龙滤清器有限公司、淄博康华农业发展有限公司占地向xx村委会所缴纳的土地使用费用）。原告胡xx、胡xx、范xx的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。

4.一审定案结论

山东省bet365官方网站依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项、第七十二条之规定，作出如下判决：

（1）撤销被告淄博市临淄区人民政府稷下街道办事处于2015年12月16日作出的《关于胡xx、胡xx、范xx三人信息公开申请的答复》（申请公开信息内容为“稷下街道xx村胡金龙成立的东方龙滤清器有限公司、淄博康华农业发展有限公司占地向xx村委会所缴纳的土地使用费用”）。

（2）被告淄博市临淄区人民政府稷下街道办事处于本判决生效后十五个工作日内对原告胡xx、胡xx、范xx于2015年11月6日申请公开的政府信息（稷下街道xx村胡金龙成立的东方龙滤清器有限公司、淄博康华农业发展有限公司占地向xx村委会所缴纳的土地使用费用）予以公开，并书面答复。

（三）二审诉辩主张

1.上诉人诉称

淄博市临淄区人民政府稷下街道办事处上诉称：一、原审判决依据“五代理”制度认定被上诉人所申请公开的信息属于政府信息错误。从临淄区村级事务“五代理”制度可以看出，每个村具体负责管理的人员，均是该村村民代表大会选举并派驻的管理员，其工资也由该村发放，仍然由该村人员管理该村事务，上诉人只是将各村的管理统一在一起办公，加强监督。上诉人在xx村村集体的资金、财务、资产、公章、档案管理事项中是代理人的身份，依据代理关系，上诉人作为代理人无权公布被代理一方的相关信息。二、被上诉人申请公开的信息属于村务档案。《中华人民共和国村民委员会组织法》第三十四条规定:村民委员会和村务监督机构应当建立村务档案。村务档案包括:选举文件和选票，会议记录，土地发包方案和承包合同，经济合同，集体财务账目，集体资产登记文件，公益设施基本资料，基本建设资料，宅基地使用方案，征地补偿费使用及分配方案等。村务档案应当真实、准确、完整、规范。被上诉人申请公开信息属于村务档案中集体财务账目范围。可以通过村务公开途径获得信息。另外，根据《中华人民共和国村民委员会组织》第五条规定:乡、民族乡、镇的人民政府对村民委员会的工作给予指导、支持和帮助，但是不得干预依法属于村民自治范围内的事项。如依照原审判决，上诉人公开应当属于村务公开的事项，显然属行政违法。三、即使是政府信息也不应由上诉人负责公开。根据《中华人民共和国宪法》第三十条，《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第一条、第六十八条第三款规定，乡镇人民政府属于地方一级政府，街道办事处是市辖区、不设区的市人民政府的派出机关，代行派出政府的部分职能，不属于地方一级政府。原审判决仅因为临淄区村级事务“五代理”制度，就将上诉人等同于乡镇人民政府，违反了宪法和法律规定。四、政府信息答复不超出法定期限。上诉人于2015年11月25日作出《政府信息公开延期答复告知书》，根据第十四条第二款的规定，可以延长答复期限最长15个工作日，因此，上诉人于2015年12月16日进行答复并不超出法定期限。请求撤销原判，依法驳回被上诉人的诉讼请求。

 2.被上诉人辩称

被上诉人胡xx、胡xx、范xx辩称:首先，临淄区五代理并非代理制度，而是管理制度，该制度在各章均有明确条款规定，进行任何活动均需街道办事处主任批准方可使用资金、公章、调阅档案等。该制度唯一与代理相关的就是标题，因此，上诉人与五代理主张自己是代理人，在法律上是无依据的。其次，上诉人在部分案件中主张被上诉人公开信息属于村务信息，对此，被上诉人认为五代理制度将大量村务工作硬性规定为街道办事处或乡镇人民政府管辖，此类信息应当纳入上诉人的职责范围。而且，根据五代理制度第五章所有被上诉人申请公开的信息，均由上诉人掌握且只能由上诉人掌握。其中规定未经街道办事处签批，档案不能对外借阅。因此，作为唯一一个掌握信息的主体，应当有依法披露的职责。三、上诉人主张依据村民委员会的组织法，上诉人不能干涉村委，一审法院的判决违法。对此，被上诉人认为，有违法情形是五代理制度违法，与法院无关。上诉人就五代理是否违法情况可以向上级机关提出异议，与本案无关。四、在部分案件中上诉人主张自己的主体资格，是街道办事处不是乡镇政府，因此主张自己不应该履行相应职责。对此，被上诉人认为:被上诉人的法定职责，首先是依据五代理制度而产生的法定职责，与上诉人的行政级别和主体性质无关。其次，上诉人履行的乡镇政府的职能就应该承担相应的责任，在上诉状中上诉人分析了街道办事处与政府的不同，但是上诉人作为继续履行乡镇政府职责的机关，承担相应责任是不存在任何争议。五、上诉人主张自己的答复未超出法定期限，被上诉人认为上诉人主张没有事实依据，也没有有效证据证明。六、上诉人主张部分案件不属于政府信息，被上诉人认为不符合法律规定与逻辑。根据信息公开条例第2条，被上诉人要求上诉人公开的信息属于上诉人在履行五代理制度及乡镇政府职责时获取的信息，且均以纸质存档档案室，属于政府信息。综上，被上诉人认为一审判决适用法律正确，应当予以维持。

（四）二审事实和证据

二审认定的事实与原审判决认定的事实一致。

（五）二审判案理由

山东省淄博市中级人民法院经审理认为：根据《中华人民共和国村民委员会组织法》第五条、第二十三条、第二十四条及第三十条规定，村民委员会实行村务公开制度，应将《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十三条、第二十四条规定的由村民会议、村民代表会议讨论决定的事项及其实施情况及时公开，接受村民的监督。乡镇人民政府对村民委员会的工作给予指导、支持和帮助，但不得干预依法属于村民自治范围内的事项。被上诉人胡xx、胡xx、范xx要求公开“稷下街道xx村胡金龙成立的东方龙滤清器有限公司、淄博康华农业发展有限公司占地向xx村委会所缴纳的土地使用费用”，属于村民自治范围内的事项，不属于《中华人民共和国政府信息公开条例》第二条规定的政府信息，应按照《中华人民共和国村民委员会组织法》的规定予以处理。上诉人淄博市临淄区人民政府稷下街道办事处于2015年12月16日作出胡xx、胡xx、范xx三人申请信息公开的事项不属于上诉人职责范围，不予公开的答复符合法律规定。上诉人于2015年11月6日收到被上诉人提出的政府信息公开申请，于2015年12月16日作出答复，答复的时间已超过法律规定的15个工作日的期限，违反法定程序，但对被上诉人的权利不产生影响。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第(二)项规定，应当确认上诉人于2015年12月16日作出的《关于胡xx、胡xx、范xx三人信息公开申请的答复》违法。上诉人上诉称其根据第二十四条第二款的规定于2015年11月25日作出《政府信息公开延期答复告知书》，上诉人于2015年12月16日进行答复并不超出法定期限。但上诉人在一审举证期限内未提交该证据，根据最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第二十六条规定，上诉人二审中提交该证据，应认定政府信息公开延期作出答复没有证据，上诉人的该上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决适用法律错误，本院依法予以纠正。

（六）二审定案结论

山东省淄博市中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(二)项之规定，作出如下判决：

1.撤销bet365官方网站(2016)鲁0305行初24号行政判决;

2.确认上诉人淄博市临淄区人民政府稷下街道办事处于2015年12月16日作出的《关于胡xx、胡xx、范xx三人信息公开申请的答复》(申请公开信息内容为“援下街道xx村胡金龙成立的东方龙滤清器有限公司、淄博康华农业发展有限公司占地向xx村委会所缴纳的土地使用费用”)违法。

（七）解说

本案争议的焦点在于实行村级事务“五代理”制度后对于村务公开的信息应否由街道办事处（乡镇政府）公开。

一、实行村级事务“五代理”制度后村务信息公开主体。

《中华人民共和国政府信息公开条例》（以下简称《政府信息公开条例》）对信息公开权限的规定见于第十七条:“行政机关制作的政府信息，由制作该政府信息的行政机关负责公开;行政机关从公民、法人或者其他组织获取的政府信息，由保存该政府信息的行政机关负责公开。法律、法规对政府信息公开的权限另有规定的，从其规定。”根据本条规定，政府信息公开权限包括一般原则和特殊原则。前者可概括为“谁制作准公开，谁保存谁公开”;后者可概括为“法律、法规另有规定的从其规定”。

1.“谁制作谁公开，谁保存谁公开”这样一个一般原则的确定，缘于政府信息的来源有所不同。《政府信息公开条例》第三条对“政府信息”这样定义:“本条例所称政府信息，是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。”由此可知，政府信息的来源大体有两个:一是行政机关制作。譬如行政机关制定的行政法规、规章、其他规范性文件，行政机关在实施行政处罚时制作的行政处罚决定书或者根据调查结果形成的统计报告。这是政府信息的主要组成部分。二是行政机关从公民、法人或者其他组织获取。除制作政府信息外，出于行政管理的需要，行政机关日常还会直接从公民、法人或者其他组织那里采集、获取一些信息，虽然这些信息从本质属性上看仍然是属于公民、法人或者其他组织个体所有，但由于与行政机关履行职责密切相关、又由行政机关子以保存，因而同样属于政府信息。根据以上不同的来源，《政府信息公开条例》将公开权限分别规定为:行政机关制作的政府信息，由制作该政府信息的行政机关负责公开;行政机关从公民、法人或者其他组织获取的政府信息，由保存该政府信息的行政机关负责公开。

“谁制作谁公开，谁保存谁公开”的原则，有利于明确最初掌握某项具体政府信息的行政机关，保证公开主体的明确性。既可避免行政机关相互推卸公开责任，妨碍申请人及时获取；也可防止不同的行政机关重复公开，浪费公共资源。同时，这项原则还有利于明确政府信息公开的审查主体和审查责任。作为某项具体政府信息的原始制作者、采集者，该行政机关比其他行政机关更加了解政府信息的内容以及相关背景资料，能够更为方便地对拟公开的政府信息进行审查，能够更加全面地把握权衡是否应当公开。

2.‘“法律、法规另有规定的从其规定”。“谁制作谁公开，准保存谁公开”只是政府信息公开权限的一般原则，在特殊情况下，对一些事关国计民生、影响重大的政府信息，法律、法规可能会专门规定特殊的公开权限，譬如，公开前要在经过上级部门核实后统一对外发布，这种情况下，就要遵从法律、法规的特别规定。该种情况主要针对的是突发公共安全事件信息、国家重要基础数据的发布。如《农产品质量安全法》、《传染病防治法》、《重大动物疫情应急条例》等，就都规定了一些影响重大的政府信息由级别较高的行政机关统一对外发布，而非由最初制作或保存信息的机关负责公开。

“制作”与“保存”标准的竞合及其处理。“制作”与“保存”，看似径渭分明，权限明晰，但实际情况是，两者通常会产生竞合。譬如，行政机关从公民、法人或者其他组织那里获取的政府信息，时常会包括本来由其他行政机关制作的信息，在这种情况下，对于其他行政机关制作的信息，究竟应当适用“制作”标准，还是应当适用“保存”标准，《政府信息公开条例》规定得并不明确，不仅实物界、理论界对此争议较大，不同的法院之间也存在截然不同的理解。《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》起草过程中，一直关注《政府信息公开条例》第十七条的理解问题，先后形成了几种方案。其实也一直是在“便利申请”和“审查权限”两个侧重点之间徘徊。从“便利申请”出发，司法解释稿曾表述为“有下列情形之一的，人民法院应当认定被告为政府信息公开义务主体，法律、法规对政府信息公开的权限另有规定的，从其规定：（一）政府信息系被告制作，或者系被告与其他行政机关或者组织共同制作的；（二）政府信息系被告从公民、法人或者其他组织获取并由其保存的。”这一方案类似于 “并列关系”说。从“审查权限”出发，司法解释稿又曾表述为“政府信息系被告制作，或者系被告从公民、法人或者其他组织获取并保存的，被告是政府信息公开义务主体。政府信息系被告从公民、法人或者其他组织获取并保存，但属于其他行政机关制作的，被告不是政府信息公开义务主体。”在征求国务院办公厅意见时，国务院办公厅认为，《政府信息公开条例》第十七条明确规定，“行政机关制作的政府信息，由制作该政府信息的行政机关负责公开”。司法解释稿第一种方案的表述将使获取并保存政府信息的行政机关成为公开其他行政机关制作政府信息的义务主体。鉴此，建议将该项修改为“政府信息系被告从公民、法人或者其他组织获取并由其保存的，被告是政府信息公开义务主体，但属于其他行政机关制作的除外”。最高人民法院考虑到《政府信息公开条例》规定了“谁制作准公开”的原则，还规定，依法不属于本行政机关公开的，应当告知申请人，对能够确定该政府信息的公开机关的，应当告知申请人该行政机关的名称、联系方式，因此采纳了国务院办公厅的上述意见。但鉴于条例对此问题已经明确，重复规定必要不大，最终将本条内容删除。 

本案中，根据临淄区村级事务“五代理”工作制度，对于农村资金、帐务、资产、公章、档案，统一由乡镇政府（街道办事处）集中管理，由乡镇政府（街道办事处）“三资代理”服务中心（以下称代理中心）具体实施。其中对于下列村级资产，纳入管理范围：1、依法归村集体所有的土地、林木、荒地、滩涂等自然资源；2、村集体依法投资、投劳形成的建（构）筑物、机电设备、农田水利设施、旅游设施、道路、林木和教育、科学、文化、广播、电视、卫生、体育等设施；3、村集体出资新建或购买、兼并的企业资产；4、村集体在各类企业以及与有关单位或个人共同出资形成的资产中占有的份额；5、村集体的现金、存款等货币资产及有价证券；6、国家无偿拨款、减免税、补贴及有关单位和有关部门或个人捐赠、奖励或无偿拨付等形成的资产；7、村集体拥有的专利权、商标权等无形资产；8、村集体的债权；9、依法属于村集体所有的其他资产。同时规定，凡是反映本村工作活动，具有查考价值的各类及各种载体的文件材料，均应归档，任何单位和个人不得据为己有。归档范围包括：1、上级机关颁发的需要本村贯彻执行的文件，上级对本村工作的批复、通报等材料；2、村党组织、村民委员会及群团组织的工作资料；3、村务公开和民主管理会议记录、决定以及村务公开工作中形成的各种资料；4、建设规划、权属登记、户籍管理、计划生育、民事调解、治安保卫、文教卫生、救灾抚恤及公益活动等资料；5、行政区域管理及村志、村史等历史沿革资料；6、农业、林业、畜牧业、水产养殖业等生产经营活动形成的重要资料；7、集体财产、资金、招商引资、经贸洽谈、出国考察、友好往来等资料；8、各级领导及上级机关视察、督导本村工作中形成的讲话、指示、题词、录音、录像、照片等资料； 9、其他具有保存价值的文件资料。各村将涉及村级账务、资金、资产、公章、民主决策、经济合同等村务公开、民主管理方面的档案材料实行由乡镇（街道办事处）集中代管制度，其他档案各村要建立档案室集中保存。村级档案按文书档案、科技档案、会计档案、声像档案和具有档案性质的实物等分类整理归档。由镇代管的各门类档案材料，按照一事一汇总、一月一收集、一年一整理的原则办理。代理中心要根据辖区内村级档案的保存数量，设置专用档案库房。需查阅、抄录、复制村级档案时，要经村委会同意，村主任签字后，报工作片总支书记和代理中心主任批准。各类档案严禁外借。

从临淄区村级事务“五代理”工作制度规定和实施情况看，临淄区五代理虽名为代理制度，实际是管理制度，该制度在各章均有明确条款规定，进行任何活动均需乡镇（街道办事处）批准方可使用资金、公章、调阅档案等。五代理制度将大量村务工作规定为街道办事处或乡镇人民政府管辖，此类信息客观上已纳入乡镇（街道办事处）的职责范围。根据五代理制度第五章档案管理规定，包括本案申请公开的涉及村级账务、资金、资产、公章、民主决策、经济合同等村务公开、民主管理方面的档案材料信息，均由乡镇政府（街道办事处）掌握且只能由乡镇政府（街道办事处）掌握。未经乡镇政府（街道办事处）签批，档案不能对外借阅。根据《政府信息公开条例》第2条，原告要求被告公开的信息属于被告在履行五代理制度及乡镇政府职责时获取的信息，且均以纸质存档档案室，属于政府信息。因此，根据“谁制作谁公开，谁保存谁公开”的原则，被告作为唯一一个掌握信息的主体，应当有依法披露的职责。本案二审认为原告申请公开的事项，属于村民自治范围内的事项，不属于《政府信息公开条例》第2条规定的政府信息，应按照《中华人民共和国村民委员会组织法》的规定予以处理。笔者认为，在未实行村级事务“五代理”工作制度的情况下，对于诸如本案原告申请公开的村务事项，根据《政府信息公开条例》）第十七条规定，这些信息既不是乡镇政府（街道办事处）制作也非其保存，法律、法规也没有另有规定由其公开，也即其没有信息公开权限。确实应按照《中华人民共和国村民委员会组织法》第31条的规定予以处理。但实行村级事务“五代理”工作制度后，如前所述，这些本应由村务公开的事项，已完全纳入了乡镇政府（街道办事处）管理范畴，有些事项直接由乡镇政府（街道办事处）制作，但更多的是由其保存，查阅、抄录、复制相关档案时，须经乡镇政府（街道办事处）批准。从信息公开权限设定的原则分析，在实行村级事务“五代理”工作制度背景下，村级公开事务已完全由乡镇政府（街道办事处）掌控，村民委员会即便想公开，如果没有乡镇政府（街道办事处）的批准，一是相关档案无法查阅、抄录、复制、借阅，二是预公开的事项内容无法加盖村委会的公章，也即客观上也无法公开。因此，此时，乡镇政府（街道办事处）作为唯一一个掌握相关信息的主体，负有依法披露的职责，与《政府信息公开条例》规定相符，且与《村民委员会组织法》第31条不冲突。二审法院的判决结果值得商榷。

二、一般情况下乡镇政府（街道办事处）不履行指导、监督村务信息公开法定职责的处理。

根据《村民委员会组织法》第31条和山东省实施《中华人民共和国村民委员会组织法》办法（2012年修订）第38条规定，村民委员会隐瞒财务账目、不公布应当公布的事项或者公布的事项不真实的，村民有权向乡镇人民政府或者县（市、区）人民政府及其有关主管部门反映，有关人民政府或者主管部门应当负责调查，经核实后书面责令其依法改正；确有违法行为的，有关人员应当依法承担责任。收到申请的有关人民政府或者主管部门未依法履行职责的，属于行政诉讼受案范围。行政机关收到村民的申请后，末就履行法定职责的情况答复申请人或通过一定的方式让申请人知晓的，属于未充分履行职责，应当确认其违法性，以利于促进依法行政。 

首先，行政机关未依法履行指导、监督村务信息公开的法定职责，属于行政诉讼受案范围。1.指导、监督村务信息公开的行为有别于行政指导行为。行政指导发源于日本，是指“不管有无立法根据，行政机关对特定的个人，公法、私法上的法人和团体，要求对方同意协作，采用非权力的任意的手段进行工作，以实现行政机关的意图，诸如警告、劝告、提供知识、信息等”。日本行政指导的原则包括不得越权原则、自愿性原则和不利措施禁止原则。在我国的行政诉讼法理沦中，一般将行政指导定义为行政主体在其所管辖事务的范围内，依国家法律或政策，对特定行政相对人运用诱导、劝告等非强制性手段，获得相对人同意或协助，引导相对人采取或不采取某种行为，以实现一定行政目的的行为。我国的行政指导借鉴了日本行政指导的理论和制度，行政指导的原则包括正当性原则、自愿性原则和必要性原则，与日本行政指导原则的内涵基本相同。根据行政指导的定义及其原则可知，在行政指导法律关系中，行政机关为了达到更好的行政管理效果，在其职责权限范围内、依照一定的行政裁量权实施某些非强制性的行为，并尽力避免对相对人利益造成损害，而相对人可根据自身利益选择是否接受行政机关的指导。如有关主管部门就下季度农作物种植对农户进行指导、税务管理部门对企业经营中的税务违法风险防范进行引导等。

有关人民政府或者主管部门指导、监督村务信息公开的行为与行政指导行为存在以下区别:(1)履行指导、监督村务信息公开职责的行为属于羁束性行政行为，与行政指导行为具有裁量性不同，接到村民申请的行政机关应当负责调查核实，查实确有违法行为的，应当责令依法公布，有关机关无权选择不采取相关措施，也不存在“行为是否必要”这一考量;(2)指导、监督村务信息公开的行为是对村民委员会既存的违法行为进行调查核实并依法处置，旨在纠正违法行为，保护村民被侵犯的权益，不存在允许被指导、监督的对象自愿选择是否接受的操作空间，而行政指导是为了提高行政管理效果或增加相对人的利益而进行的行为引导，允许相对人根据自身利益自愿选择是否接受指导;(3)有关人民政府或者主管部门虽不能对村民委员会有关人员的违法行为直接适用相应罚则，但通过合法的方式和途径使违法行为人承担责任，比如引导村民根据《村民委员会组织法》的规定罢免主要责任人、对村委会有关责任人员进行批评教育等，则属于指导、监督村务信息公开法定职责的合理延伸，这就有别于行政指导的不利措施禁止原则。

既然指导、监督村务信息公开的行为不是行政指导行为，那么，村民依法提出履行职责的申请后，有关人民政府或主管部门不履行职责或履行职责不符合法律规定的，就不能以《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第一条第二款第(四)项规定为由，否定提出申请的村民的诉权。

2.依申请履行指导、监督村务信息公开的行为符合具体行政行为的构成要件，并对申请人的权利义务产生实际影响。 一个行为要构成具体行政行为，必须同时具备资格要件、权力要件、法律要件和形式要件等四个要件。资格要件指具体行政行为的行为主体必须具有行政权能，权力要件指具体行政行为必须是运用行政权所作的行为，法律要件指具体行政行为必须是具有法律效果的行为，形式要件指具体行政行为必须是行政主体表现于外部的、客观化了的意志即意思表示。

依申请履行指导、监督村务信息公开的行为符合具体行政行为的构成要件。首先，有关人民政府或者主管部门依照《村民委员会组织法》的规定或授权履行指导、监督村务信息公开的职责，是具有行政职能的行政主体;其次，有关人民政府或者主管部门履行“调查核实、责令依法公布”的职责，是运用行政权所作出的行为;再次，有关人民政府或者主管部门依申请履行指导、监督村务信息公开职责，目的在于改变村民权益受侵犯的状态，客观上也能够一定程度地督促村民委员会依法公布相关村务信息;最后，法律对行政机关履行指导、监督村务信息公开职责的行为方式有明确的规定，接受申请的行政机关必须依照规定作出“调查核实、责令依法公布”等外在化的行为，并告知申请人或通过一定的方式使申请人知晓，在这个过程中，行政机关有变更法律关系的明确的意思表示。

村务信息公开是村庄秩序的表现形式之一，是村民行使民主自治权的重要手段。村庄秩序具有二元性，其一为村庄内生，其二为行政嵌入。内生型秩序是村民自治的载体，而行政嵌入则是为了保障村民自治的顺利开展，内生型秩序与外部行政嵌入相互协调，才能充分发挥村民自治制度的效果。当前，群众自治式的民主监督效果并不理想，有关人民政府或者主管部门指导、监督村务信息公开，是村务信息公开工作的有力保障，而职责是否履行及履行是否得当影响到村民合法权益的保护效果。故依申请履行指导、监督村务信息公开的行为对申请人的权利义务产生实际影响，提出申请的村民对有关机关依申请履行指导、监督职责的行为不服的，具有原告资格。

3.对指导、监督村务信息公开的行为本身可诉性疑问的解答。《村民委员会组织法》并未规定村民委员会收到有关人民政府或者主管部门责令依法公布的通知时，应当依法公布相关村务信息，或应当作出一定的回应。而根据《村民委员会组织法》第二条的规定，村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，根据该法第五条规定，乡镇人民政府对村民委员会的工作给予指导、支持和帮助，但是不得干预依法属于村民自治范围内的事项。有人据此主张，村务信息公开属于村民自治范围内的事项，不受行政机关的干预，既然指导、监督村务信息公开的行为并不能对村民委员会产生约束力，那么该行为是否作出，对提出申请的村民来说并无区别，故提起申请的村民不具有行政诉讼原告资格。笔者认为，上述主张混淆了村民委员会的诉权与村民的诉权，两者分属于不同的法律关系，适用的审查标准也不同。指导、监督村务信息公开的行为属于依申请行政行为，该行为产生了两对法律关系—行政机关与村民委员会之间指导、监督的关系，以及提出申请的村民与行政机关之间申请与被申请的关系。就前一法律关系而言，笔者认为，有关人民政府或主管部门履行指导、监督村务信息公开职责时，除了实施“调查核实、责令公布”等法律明定的行为外，还包括职责合理延伸后的行为，乃至超越职责合理延伸范围的行为，不能单从理论层面以一刀切的方式认为指导、监督行为不会对村民委员会产生实际影响，而应审查具体行为有没有实际产生影响或产生影响的可能性。如果行政机关的指导、监督行为超越职权范围对村民的民主政治权利产生损害的，应允许村民委员会提起行政诉讼。即使指导、监督村务信息公开的行为对村民委员会未产生实际影响，也不能据此否定提出申请的村民的诉权。《村民委员会组织法》第三十一条明确授予村民提出申请的权利，有权利必有救济，收到申请的行政机关未依法履行相关职责的，应当赋予村民提起诉讼的权利。即使因为指导、监督行为对村委会的约束力有限，当事人通过行政诉讼获得救济的可能性并不大，但救济的大门也必须敞开。

其次，行政机关未依法作出答复应属违法。有关人民政府或主管部门接到村民的申请后履行了“调查核实、责令依法公布”等法定职责，但未就申请的处理情况答复申请人或者通过一定方式让申请人知晓，而法律也未明确规定有关行政机关必须作出答复，这种情况下的行政程序的合法性标准通常难以确定。虽然我国未颁布统一的行政程序法，但与正当法律程序的内在要求是一致的。1.基于正当程序的内在要求。有观点认为，行政行为的正当法律程序应当包括三项核心要素:排除偏见、听取意见和说明理由，这三项要素是判断行政程序是否“正当”的根据。笔者认为，除了前述的三项要素之外，判断行政程序是否正当还应当包括合理的利益衡量。在法律未明确规定特定行政程序为必须的情况下，作出该特定的行政程序所增加的行政成本应当与相对人利益达到合理的平衡，才具有正当性。有关人民政府或主管部门对申请人作出答复，更符合正当法律程序的要求:第一，一个完整的行政行为，应当包括听取当事人的意见并说明行政行为的理由等程序要素，行政机关接到申请后，未与村民作任何沟通交流，未向村民说明任何理由，径直不予答复，属于不充分履行法定职责;第二，从利益衡量的角度来讲，既然村民提出了申请，而申请权又是法律明确赋予的，那么接到申请的行政机关履行职责后理应有针对性地对村民的申请作出回应，否则，村民因无从知晓申请的处理情况便会想方设法打听，或自己再去向村委会交涉，或者直接提起行政诉讼，反而增加了村民的负担，而行政机关作出答复所增加的行政成本，远低于未答复而给村民所增加的负担。2.基于推进依法行政的目的。依申请履行指导、监督村务信息公开行政案件中不予答复行为的合法性难以确定，直接原因在于法律未明确规定必须予以答复。但是，不能因为简单一句“法律未规定”而无视其他的合法程序判断标准。如果我们仅凭行政机关有限的作为而认定其已履行了法定职责和义务，而不去审查监督履行职责义务的程度和效果，就势必会放纵违法行政。有关人民政府或主管部门接到申请后，如果作出了“调查核实、责令公布”的行为，但未向村民说明任何理由，也未对村民作出任何答复，行政行为的效果非常不理想。如果不确认其违法性，而仅作为瑕疵来处理，未来类似的违法行为还是会一再发生，则行政诉讼也就无法起到监督行政机关依法行政的日的，也不利于保护村民的合法权益。

（山东省bet365官方网站   刘海红）